г. Ставрополь.
ул. Добролюбова, 18
+7-988-730-15-62

Вправе ли заказчик установить требование о предоставлении банковской гарантии не только на основное, но и на гарантийное обязательство (для обеспечения обязательств продавца (исполнителя, подрядчика) по устранению выявленных в ходе исполнения работ недостатков)?


15 мая 2015

К сожалению, мы не можем дать однозначный ответ на данный вопрос. Объясним почему.

В силу ч. 1 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта (кроме случаев, предусмотренных частью 2 той же статьи).

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Срок возврата денежных средств, предоставленных в качестве обеспечения исполнения контракта, Законом N 44-ФЗ не установлен. Если обеспечение предоставлено в виде денежных средств, в контракт должно быть включено обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) этих средств (п. 27 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). Срок же действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).

В отличие от Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (п. 15.2 ч. 4 ст. 22, п. 11 ч. 3 ст. 41.6 этого Закона), Закон N 44-ФЗ упоминает лишь об обеспечении исполнения контракта и не содержит каких-либо положений об обеспечении гарантийных обязательств лица, с которым заключен контракт.

По мнению представителей Минфина России (письмо Минфина России от 02.07.2014 N 02-02-07/32132), поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику банковскую гарантию, обеспечивающую как основное, так и гарантийное обязательство.

Представители Минэкономразвития России придерживаются несколько иной позиции: установление срока предоставления обеспечения исполнения контракта в документации о закупке должно осуществляться заказчиком с учетом срока исполнения основного обязательства поставщиком (подрядчиком, исполнителем). При этом гарантийный срок не включается в срок действия обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, при которых условиями контракта на выполнение работ предусмотрены гарантийные обязательства подрядчика в отношении объекта, созданного в результате выполнения таких работ (смотрите, например, письмо от 09.12.2014 N Д28и-2724, письмо от 07.10.2014 N Д28и-2103, письмо от 23.12.2014 N Д28и-2770, ответ на вопрос 2 письма от 13.10.2014 N Д28и-2088, письмо от 31.12.2014 N Д28и-2865). Причем практически во всех указанных письмах подчеркнуто, что Минэкономразвития России не наделено компетенцией по разъяснению законодательства Российской Федерации.

На практике заказчики при осуществлении закупок нередко исходят из того, что представленное контрагентом обеспечение покрывает в том числе и гарантийные обязательства (смотрите, например, раздел "Обеспечение исполнения контракта" части II приложения N 2 к приказу Министерства экономического развития РФ от 26.02.2014 N 93 "О проведении аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на изготовление и поставку полиграфической продукции для нужд Минэкономразвития России в 2014 году", приказ Департамента г. Москвы по конкурентной политике от 08.04.2014 N 70-01-50/14 "Об утверждении Типовой формы гарантии исполнения контракта").

О возможности включения подобного условия в контракт свидетельствует судебная практика (смотрите, например, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2014 N 06АП-4055/14, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 06.04.2015 N Ф04-16722/15, решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2015 N А40-188561/14, постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2015 N 20АП-850/15).

Однако учитывая, что в Законе N 44-ФЗ отсутствуют нормы, позволяющие однозначно утверждать о правомерности включения в документацию о закупке требования об обеспечении гарантийных обязательств контрагента, упомянутая судебная практика иллюстрирует лишь принципиальную возможность предоставления такого обеспечения, но не правомерность включения подобного требования в документацию о закупке. Официальные же разъяснения по данному вопросу отсутствуют.

Кроме того, подход, предполагающий допустимость включения в документацию о закупке требования об обеспечении исполнения гарантийных обязательств, вызывает и вполне обоснованные возражения. Очевидно, что при таком подходе не вполне ясным выглядит возможный алгоритм применения ч. 7 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, согласно которой в ходе исполнения контракта контрагент вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта*(1). Как видно из содержания ч. 6 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, стоимость гарантийных обязательств не включается в базу для расчета величины обеспечения исполнения контракта. Более того, стоимость гарантийных обязательств объективно и не может учитываться при таком расчете, поскольку она по определению может быть установлена не ранее момента возникновения у заказчика права требовать от заказчика исполнения этих обязательств. Положения же ч. 7 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, которые применимы лишь в отношении обязательств, имеющих стоимостную оценку, могут пониматься и таким образом, что после приемки заказчиком товара (результата работ) в объеме, предусмотренном контрактом, контрагент вправе претендовать на возврат ранее предоставленного обеспечения (поскольку в этом случае за контрагентом сохраняются лишь гарантийные обязательства, размер которых, повторим, может быть установлен лишь при наступлении определенных обстоятельств). И, наконец, косвенным подтверждением того, что предоставленное контрагентом обеспечение не распространяется на его гарантийные обязательства, можно, на наш взгляд, считать полное отсутствие в Законе N 44-ФЗ какого-либо упоминания об обеспечении гарантийных обязательств. На наш взгляд, логичным выглядит предположение, что при намерении законодателя предусмотреть возможность такого обеспечения в Закон N 44-ФЗ были бы включены положения, аналогичные по содержанию упомянутым выше нормам Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Правоприменительная практика по вопросу о правомерности включения в документацию о закупке требования об обеспечении гарантийных обязательств контрагента на сегодняшний день не сформирована, поэтому однозначно ответить на него мы не можем. За официальными разъяснениями ситуации Вы можете обратиться в ФАС России.

Однако в любом случае необходимо помнить, что конкретный способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Поэтому установить в документации о закупке требования об обеспечении исполнения контракта именно путем предоставления банковской гарантии, обеспечивающей в том числе и гарантийные обязательства поставщика (подрядчика), заказчик не вправе.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

Источник: Гарант.ру